2-2-2-1 تراضی طرفین117
2-2-2-2 اهلیت طرفین119
2-2-2-2-1 بلوغ120
2-2-2-2-2 رشد121
2-2-2-2-3 عقل127
2-2-3 مضمون به128
2-2-3-1 لزوم ثابت بودن بر ذمه128
2-2-3-2 لزوم مشروع بودن تعهد133
2-2-3-3 موضوع تعهد باید مال کلی و قابل تعیین باشد133
فصل سوم: آثار ضمانت حسن انجام تعهد135
3-1 آثار ضمان میان ضامن و مضمون له136

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3-1-1 انتقال تعهد137
3-1-1-1 در جائیکه تعهد قایم به شخص نیست139
3-1-1-2 در جائیکه تعهد قایم به شخص است140
3-1-2 یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه140
3-1-2-1 آثار یگانگی تعهد141
3-1-3 رجوع مضمون له به ضامن145
3-1-3-1 رعایت مفاد عقد ضمان146
3-1-3-2 رعایت شرایط عمومی146
3-1-4 اختلاف بین ضامن و مضمون له147
3-2 آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه149
3-2-1 شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه150
3-2-1-1 اذن مضمون عنه150
3-2-1-1-1 ضمانت با اذن مضمون عنه150
3-2-1-1-2 ضمانت بدون اذن مضمون عنه159
3-2-1-2 ایفاء تعهد161
3-3 آثار ضمان میان ضامنان166
3-3-1 تعدد ضمانت از یک تعهد166
3-3-1-1 ضمان به قید تسهیم166
3-3-1-2 ضمان به قید شمول تمام تعهد167
3-3-1-3 ضمان تضامنی169
3-3-1-4 ضمان به طور مطلق172
3-3-1-5 ضمان چند نفر به ترتیب174
3-3-2 ترامی (تسلسل) و دور 175
3-3-2-1 ترامی و آثار آن175
3-3-2-2 دور (ضمان مضمون عنه از ضامن)176
نتیجه گیری
پیشنهادها179
منابع182
چکیده انگلیسی
چکیده
ضمانت حسن انجام تعهد، به این معنی است که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نکند، متعهدله می‌تواند از محل ضمانتی که برای حسن ایفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران کند.
این نوع از ضمانت دارای اقسامی است، که مهمترین آنها عبارت‌اند از: ضمانتهای اخلاقی، ضمانتهای شخصی و ضمانتهای وثیقه‌ای.
از مهمترین شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، این است که ضمانت مقرر شده باید متناسب موضوع تعهد باشد،‌ به عبارت دیگر، برای هر تعهدی نمی‌توان هرگونه ضمانتی را برقرار ساخت، مثلاً برای تعهدات قایم به شخص نمی‌توان ضمانت شخصی معین کرد. مهمترین نتیجه و اثری که از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل می‌شود، این است که صرف ایفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمی‌شود، بلکه تعهد باید به نحو احسن وفا شود.
واژگان کلیدی: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد

مقدمه
1- طرح موضوع
موضوع این پایان‌نامه، ضمانت حسن انجام تعهد می‌باشد که یکی از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن این است که در رابطه‌ی میان متعهد و متعهدله، یک توافق فرعی و ثانوی انجام می‌پذیرد، به این صورت که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتی که مقرّر کرده‌اند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند، این موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر می رسد، اما در عمل سوالات زیادی در مورد آن مطرح می‌گردد که یافتن پاسخی مناسب برای این سوالات می‌تواند از بسیاری اختلافات و تشکیل پرونده‌های دادگستری جلوگیری کند.
2- پیشینه تحقیق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلی تاکنون به طور خاص تحقیق و پژوهشی جامع که در بردارنده تمامی جوانب و مباحث موضوع ‌باشد انجام نشده است و تنها بخش‌های خاصی از این موضوع، مثل ضمانت یا تعهد مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است، اما در بعد بین‌المللی، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بیشتر و دقیق‌تر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است، چرا که اهمیت این موضوع در بعد بین‌المللی به مراتب بیشتر می باشد.
3- اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این پایان‌نامه دنبال می شود، این است که اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقیق، روشن شود، ثانیاً : انواع ضمانت‌هایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبه‌های تاریک و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش یابد.
4- سوال اصلی
سوال اصلی تحقیق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چیست؟
5- سوالات فرعی
ازجمله سوالات فرعی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد این است که:
اولاً: اساساً آیا ضمانت کردن برای حسن انجام تعهد صحیح است؟
ثانیاً: معنا و مفهوم “حسن انجام تعهد” در هر قراردادی چگونه مشخص می‌شود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فواید و آثاری دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهت‌ها و تفاوت‌هایی با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟
6- فرضیه اصلی:
امروزه در اکثر تعهدات، متعهد ضمانتی را برای حسن انجام تعهد خود قرار می‌دهد تا اگر وفق توافقی که با متعهدله کرده ‌است به تعهدش به نحو احسن وفا نکرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعیین شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند.
7- فرضیات فرعی
از جمله فرضیات فرعی بحث ضمانت حسن انجام تعهد این است که:
اولاً: در منابع حقوق مدنی، ضمانت در دیون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نیز جاری و صحیح می‌باشد.
ثانیاً: برای مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادی، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسیر آن به عرف خاص نیز مراجعه و توجه می‌شود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد دارای فواید و کارکردهایی هم برای متعهد له و هم برای متعهد می‌باشد، مثلاً علاوه بر اینکه موجب اطمینان خاطر بیشتر متعهدله نسبت به اجرای مفاد تعهد می‌شود،‌در عین حال باعث می‌شود که در شرایط مساوی، متعهدله با شخصی که دارای ضمانت می‌باشد قرارداد منعقد کند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبیه عقد رهن می‌باشد، مثلاً هر دو تبعی هستند، اما با آن تفاوت‌هایی نیز دارد مثلاً ضمانت عقدی لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.
8- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان‌نامه به صورت توصیفی ـ تحلیلی است، یعنی ابتدا معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است و سپس با توجه به نظریات علماء فقه و حقوق به تجزیه و تحلیل آنها مبادرت شده است.
9- روش گزارش اطلاعات
در این پایان‌نامه روش گزارش اطلاعات، کتابخانه‌ای است، یعنی در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر کتاب یا پایان‌نامه‌ای است که مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمع‌آوری و به همراه نظرات شخصی ساماندهی شده‌اند.
10- سازماندهی (ساختار تحقیق):
این تحقیق دارای یک مقدمه، سه فصل و یک نتیجه‌گیری می‌باشد، که در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و کارکردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم کلیه‌ی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.
فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.
مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
1-1- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
1-1-1- معانی و مفاهیم
1-1-1- 1 ضمانت
واژه ضمان از ریشه “ضمن” مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است1 و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند2، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که “و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه3”.
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید “المال”، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید “البری” حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه این ضمان را ضمانت اصلی نامند.4
ضمانت در قانون تجارت به معنای ضمان تضامنی به کار می رودو منظور از آن عقد ضمانی است که به موجب آن ذمه ای به ذمه دیگر ضمیمه می شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشی از عقد نباشد (ماده 403 قانون تجارت) در گفتار بعدی، در مقام مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با این نوع ضمانت توضیحات بیشتری در خصوص ضمانت تضامنی داده شده است.
معنی لغوی تضامن
علامه دهخدا می گوید: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسی، ضامن یکدیگر شدن معنا شده است، البته این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده اند.
در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.
در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: “التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….”
دکتر لنگرودی می فرماید: “واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژه ی معادل آن ضم ذمه به ذمه است”
در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.
در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می کنند و به نظر می رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می باشد.
2- مفهوم ضمانت
ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد 684 تا 723 قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.
ماده 684 قانون مدنی می گوید “عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند”
حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.
این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.
آنچه از ضمانت در این تحقیق مد نظر است این است که اولا شخصی در برابر دیگری تعهدی دارد (که ممکن است ناشی از عقد یا خارج ازعقد باشد) و این تعهد ممکن است دین باشد یا انجام عملی باشد یا خودداری از انجام عملی باشد.
سپس شخص متعهد، جهت اطمینان خاطر دادن به متعهدله در ضمن رابطه اصلی یا در عقد جداگانه ای، ضمانتی را پیش بینی می کند که اگر به تعهد خود به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له از محل آن ضمانت خسارات وارده به خود را جبران کند.
همانگونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوتها خواهیم پرداخت.
شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقه ی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می باشد.
تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.
تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.
تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می کند.
یکی از تضمینات پیش بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده 422 قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.
هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده 644 مقرر داشته است که: “در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.” لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود5.
اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می دهد و موضوع تعهد او چیست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشی برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق های مذهبی تناسب بیشتری دارد6.
جمع دیگر گفته اند، هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند.
عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند.
مفهوم ضمانت در قانون مدنی
بموجب ماده 698 ق.م “بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود” پس نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقیهان امامیه، مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود: ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد، با وجود این، نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد وطرفین عقد نمی توانند ترتیبی دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.
در ماده 699 قانون مدنی تعلیق ضمان موجب بطلان عقد است یعنی ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، از جمله نپرداختن دین از سوی مدیون، سازد.
اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق کرد، ولی در پایان ماده آمده است: “التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد”
پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
هم چنین، در ماده 723 قانون مدنی آمده است که “ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید” در این فرض، چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و به متعهد منتقل نمی شود، قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می کند و این التزام می تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود.
در این فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دین، طرف مطالبه قرار می گیرد نه مدیون، در حالیکه فرض ماده 699، ناظر به موردی است که دین به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می سازد.
تنها پرسشی که باقی می ماند این است که در فرض ماده 699 آیا معنی ضمان، انتقال دین و بری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضامن، مدیون اصلی نیز پایبند است؟ به بیان دیگر اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود که به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد، آیا مدیون دین خویش را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می پردازد؟
پاره ای از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.7
ولی پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ماده 698 اثر ضمان را بری شدن مضنون عنه از دین اعلام کرده است و بخش نخست ماده 699 نیز، برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضا من، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می ماند باطل می داند.
پس، چگونه ممکن است امری را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟
دلیل اباحه در بخش دوم این است که انتقال دین معلق نیست و مدیون، در اثر نتیجه طبیعی عقد ضمان، بری شده است و مدیون جدید (ضامن) اجرای تعهد را معلق به امری می کند.
درست است که بطور معمول برای گرفتن طلب به مدیون باید رجوع شود، ولی باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست زیرا دین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود و به همین جهت نیز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن می تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأدیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید تعجب کرد.
در قانون آئین دادرسی مدنی که ابتدا در سال 1318 مورد تصویب قرار گرفت و بارها مورد تجدید نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسیله دادن وثیقه مورد توجه است، در این قانون، دادن ضامن یکی از راه های تأمین خواسته است و “مدعی علیه یا محکوم علیه می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقیف کند…” (ماده 243)
در ماده 251 همان قانون آمده است “پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی، برگ نامبرده به محکوم علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ میشود و هرگاه محکوم علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود، محکوم به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است وصول می شود”
بدین ترتیب، ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد و جنبه فرعی و تبعی دارد و با پرداخت دین از جانب مدیون از بین می رود و پیش از رجوع به مدیون از آن نمی توان استفاده کرد.
از این مواد چنین بر می آید که “نقل ذمه” تنها اثر “عقد ضمان” نیست و در موردی که بنای طرفین بردادن تأمین باشد، عقد از قصد مشترک آنان پیروی می کند و بقای دین بر ذمه مدیون اصلی مانع از آن نیست که آنچه واقع شده است “ضمان” نامیده شود.
قانون تجارت نیز آزادی قراردادها را در چگونگی آثار “عقد ضمان” می پذیرد: طرفین قرارداد می توانند ضمان را بر مبنای “انتقال دین” یا “تضامن” یا “وثیقه دین” منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است.
ماده 402 ق.ت در این باره می گوید: “ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد” یعنی در این قانون اصل، تضامن بین مدیون و ضامن است و ماده 403 ق.ت می افزاید:”در کلیه ی مواردی که بموجب قوانین یا موافق قرارداد خصوصی ضمانت، تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه طلب خود به دیگری رجوع نماید”
به اجمال می توان گفت: نه تنها مثال های گوناگونی که از مسئولیت تضامنی در حقوق ما وجود دارد، امکان عقلی و شرعی ضمیمه شدن ذمه ها را برای دین واحد نشان می دهد، اگر تصور دو مدیون در زمان واحد برای یک دین دشوار باشد، بیگمان چند نفر می توانند مسئول پرداخت یک دین شوند: یعنی، مدیون یک تن و مسئولان متعدد باشند.
از آنچه تاکنون گفته شد، این نتیجه بدست می آید که در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد.
ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هرچند که اجرای تعهد را منوط بر امر دیگری کند.
عقدی را که در آن ضامن هیچ تعهدی پیدا نکند، نمی تواند نافذ شمرد ولی، در اینکه ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمه ضامن انجام شود یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی به ترتیب یا در کنار هم، مسئول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است.
بیگمان هرگاه ضمان بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و بطور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد.8
قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد، مگر اینکه قانون خاصی به بقای دین حکم کند، منتها، انتقال دین را نباید لازمه مفهوم ضمان یا از امور مربوط به نظم عمومی دانست.
طرفین می توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کنند، سکوت در برابر عرف مسلم نیز به منزله ذکر در عقد و در حکم شرط است. (ماده 225 ق.م)
هم چنین هرگاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد مسلم شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است.
به بیان دیگر، ضمان مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ا یجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرارداد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد.9
به لحاظ فقهی، ضمان یکی از اعمال حقوقی و الزامات قراردادی است که ماهیت فقهی و نوع رابطه حقوقی آن، در آراء و نظریات علمای متعدد بیان شده است.
البته علما در مورد اینکه ضمان از دایره الزامات خارج از قرارداد نیست اختلاف نظری ندارند و به اتفاق این تعهد را از جمله مصادیق الزامات قراردادی می شمرند، اما در مورد اینکه آیا این قرارداد در قالب عقد می گنجد یا ایقاع، اختلاف نظر دارند، به هر حال، ضمان نیز همانند دیگر الزامات قراردادی بناچار باید تحت یکی از این دو عنوان قرار گیرد.
ضابطه کلی در تمیز عقد و ایقاع این است که عقد، تعهدی دو طرفه و ایقاع تعهدی یک طرفه است که صرفا با رضایت متعهد، ایجاد می گردد.
نظریه عقدی
تعریف فقهای عظام از عقد ضمان چنین است:
“الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله”
اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه ضمان را به معنای اعم تعریف کرده اند
آنان گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک تعهدات مندرج در ضمان به معنای اعم در نظر گرفته‌اند که بر حسب موضوع تعهد و متعهد از همدیگر متمایز و به انواع مختلف منقسم می گردند.
فقهای عظام به منظور دستیابی به علت اتخاذ مبنای عقد، شروطی را تحت عنوان “لزوم رضایت مضمون له و یا اشتراط قبولی وی” بیان نموده اند که در جای خود مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
طرفداران نظریه عقد بودن ضمان، در رابطه با کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این خصوص دو نظریه مطرح گردیده است.
نظریه اول: نظریه عقد تشریفاتی
پیروان این نظریه، نه تنها رضایت مضمون له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقد و با کیفیت و صیغه مخصوص ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمون له به هر کیفیتی و در هر زمانی حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و در این جهت کفایت نخواهد کرد10.
نظریه دوم: نظریه عقد غیر تشریفاتی
اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه با وجود اینکه ضمان را عقد شمرده اند، اما پیروی از قواعد و مقررات شکلی و تشریفاتی عقد از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالی آنها و غیره را در آن ضروری ندانسته اند.
این بزرگواران با ابراز این نظریه در حقیقت، در مقام بیان دو مطلب هستند: اول اینکه، رضایت مضمون له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضروری است.
دوم اینکه، رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست.
آنان استدلالهایی در جهت اثبات ادعاهای خود، ارایه کرده اند که گاهی لزوم صرف احراز رضایت مضمون له و گاهی عدم لزوم صیغه و نفی کیفیت خاص قبولی مقرر در سایر عقود، محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدی دنبال شده است.
پیروان نظریه عقد غیرتشریفاتی در نقش رضایت مضمون له اتفاق نظر ندارند، گروهی رضایت مضمون له را شرط صحت عقد ضمان شمرده اند و برخی عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمون له را ضروری در نظر گرفته اند، گروه سوم عقد ضمان را مادامی که طرف مقابل نپذیرفته مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمون له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.
نظریه ایقاع
برخی از فقهاء و حقوقدانان اسلامی ضمان را به عنوان تعهدی یک جانبه و در اصطلاح فقهی به ایقاع تعبیر نموده و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان، اعم از صحت، لزوم و تأثیر، قبول تشریفاتی و رضایت به هیچ وجه دخالت و تأثیری ندارد.
ادله نظریه ایقاع
اطلاقات و عمومات درآیات و روایات:
آیه شریفه “اوفوا بالعقود” که شامل عهود موثقه از جمله نذر، عهد و یمین می شود به طور مسلم ضمان را که در آن حقوق مردم دخیل است، در بر می گیرد.
از روایت “المؤمنون عند شروطهم” و ظاهر این روایت، چنین استنباط می شود که هم شامل شرایط ضمنی در عقد و هم شامل مطلق التزام می شود که یکی از مصادیق این التزام، تعهد ضامن حتی بدون قبول و رضایت بستانکار است.11
برای شنااخت ماهیت ضمانت لازم است که تعریف جامعی از عقد ضمان و اوصاف عقد ضمانت ارایه گردد.
تعریف عقد ضمان
عقد ضمان از آنجا که جزء وثیقه های دین می باشد، عُمری طولانی دارد و شاید بتوان گفت: از زمانی که داد و ستد و معاملات پولی، بین مردم رایج شده است، یا حتی قبل از آن از زمانی که تعهدات در بین مردم رایج شده است، وجود داشته است.
آیه 72 سوره یوسف می فرماید:”قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم”
یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گمشده است و هرکس آنرا بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می دهیم و من ضامن آن هستم.
این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف با برادرانش می باشد، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آنها رضایت ندادند پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتند که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستنم.
این مطلب خود گواهی است، بر قدمت عقد ضمان،
از طرفی با وجود وثیقه های عینی، مثل: رهن از لحاظ تاریخی در جوامع ابتدایی وثیقه‌های شخصی، مثل: عقد ضمان قبل از وثائق عینی وجود داشته اند.12

ماده 684 قانون مدنی در تعریف “عقد ضمان” می گوید: “… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…” و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن) را بجای تعریف عقد آورده است، در حالی که نه تنها عقد ضمان به ایجاب ضامن محدود نمی شود و باید از قبول مضمون له نیز در آن یاد شود، اثر اصلی عقد نیز فقط به عهده گرفتن دین نیست ودر نتیجه تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می گردد (ماده 698 ق.م) و همین دو ا ثر است که در حقوق ما به “نقل ذمه به ذمه” تعبیر می شود.
به عهده گرفتن دین دیگری با “انتقال دین” و برائت مدیون ملازمه ندارد، زیرا ممکن است دین همچنان بر ذمه مدیون باقی بماند و عهده ضامن نیز ضمیمه آن شود.
بنابراین، برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت: “عقدی است که بموجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را بر ذمه خویش می پذیرد”
قید “در برابر طلبکار” برای دوری از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند، عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده طلبکار یکی از ارکان آن است، “نقل ذمه” نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت مدیون معلوم شود.13
اوصاف عقد ضمان
برای شناخت بهتر ما هیت عقد ضمان لازم است که اوصاف این عقد را تجزیه و تحلیل کنیم.
ضما ن عقد عهدی است
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار می کند تا دین مضمون عنه را بپردازد، پس در تقسیم عقود به تملیکی و عهدی، بیگمان ضمان را باید در شمار عقود عهدی آورد، ولی آنچه ممکن است مورد تردید قرار گیرد، این است که آیا این تعهد تنها از جانب ضامن ایجاد می شود و طلبکار آن را می پذیرد یا از سوی او نیز امری به عهده گرفته می شود؟
به بیان دیگر، آیا عقد ضمان یک طرفی است یا در آن تعهد های متقابل انجام می گیرد؟
پاسخ این پرسش، بر حسب ماهیت عمل حقوقی که در ضمان انجام می شود، متفاوت است: در جایی که ضمان بر مبنای توافق طرفین، وثیقه دین است و باعث “نقل ذمه” نمی شود، باید آن را عقد یک طرفی خواند، زیرا تنها از سوی ضامن تعهد می شود که دین مدیون در عرض او یا در صورت امتناع او از تأدیه پرداخت شود.
سهم طلبکار در این عمل حقوقی تنها پذیرفتن وثیقه است و در برابر آن چیزی بر عهده نمی گیرد.
ولی در مورد ضمان مطلق، که اثر عقد انتقال دین به عهده ضامن است، طلب مضمون له از بدهکار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء کند، ضامن و طلبکار درباره “انتقال دین” با هم توافق می کنند و آنچه انجام می شود محصول مشترک آن دو اراده است انتقال دین را می توان به دو عمل حقوقی تحلیل کرد:
1- تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه
2- سقوط طلب مضمون له از مدیون
نخستین عمل سهم ضامن و دیگری سهم مضمون له در این توافق است که از آمیزه آنها “انتقال دین” نتیجه می شود، پس نمی توان دعا کرد که عقد ضمان یک طرفی است و هیچ چیز را طلبکار بر عهده نمی گیرد.

  • 1


دیدگاهتان را بنویسید